引言
诉讼程序中，案由的确定是后续审判的开端，往往决定了整体诉讼的方向。建设工程合同与承揽合同都属于民事合同纠纷项下并列的三级案由，实务中经常存在二者如何区分的问题，盖其区分结果的不同将导致法律适用不同，最终可能导致案件的不同走向。
本文将结合本所诉讼团队当前办理的案件以及相关司法裁判、法律法规，深入分析二者的区别。
一、建设工程合同与承揽合同的法律定义
就法律体系中的位置而言，承揽合同与建设工程合同于《民法典》合同编典型合同中并列第十七、十八章。就规定的具体内容来看，承揽合同的关键在于“完成工作、交付工作成果”，而建设工程合同的关键在于“进行工程建设”。
“工作”属于“工程建设”的上位概念，指向的意涵范围更广，建设工程合同实际上属于特殊的承揽合同，但是两者在发展中形成了许多独特的行业特点，因此法律将建设工程合同额外抽出，独立于加工承揽合同对其进行特殊规定，《民法典》第八百零八条地规定也体现了这一点。
【法律规定】
《民法典》合同编 典型合同
第七百七十条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。
承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
第七百八十八条 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
第八百零八条 本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。
二、建设工程合同与承揽合同之实务区别
1.合同外观区别
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合同要式条件不同
法律规定建设工程合同订立应采取书面形式，而并未对承揽合同形式进行规定。在实际交易中，建设工程动辄上百页也是常事，而承揽合同要灵活的多，口头形式就足以订立合同。
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结构条款安排
承揽合同的结构条款相对简单，与合同编通则规定的一般合同条款并没有明显的区别。而建设工程合同的结构条款则较为复杂，在价款方面拓展为工程造价、拨款与计算；在履行期限与验收方面细化为具体的建设工期、交工工程开工竣工时间、技术资料的交付时间、竣工验收与质保范围等。
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语言表述
两种合同适用的语言表述有明显的区别，承揽合同一般使用更加抽象广泛的标的、数量、验收等，而建设工程合同一般使用更具体的工程范围、交工开工、工程造假等指向更加具体的施工过程。
【法律依据】
《民法典》
第四百七十条 合同的内容由当事人约定，一般包括下列条款：
（一）当事人的姓名或者名称和住所；
（二）标的；
（三）数量；
（四）质量；
（五）价款或者报酬；
（六）履行期限、地点和方式；
（七）违约责任；
（八）解决争议的方法。
第七百七十一条 承揽合同的内容一般包括承揽的标的、数量、质量、报酬，承揽方式，材料的提供，履行期限，验收标准和方法等条款。
第七百八十九条 建设工程合同应当采用书面形式。
第七百九十五条 施工合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。
2.内核实质区别
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主体范围与资质要求
承揽合同一般涉及承揽人与定作人，且在资质要求的规定要宽松许多，一般情况下并不存在特殊的资质要求，由定作人进行选定即可。而建设工程合同除了承包人与发包人外，还涉及到分包单位、工程监理人等；并且规定承包人、分包单位、实际施工人需要相应的施工资质、行政许可等。承包人在选定上述主体时范围受到一定的限制，根据法律规定如果没有相应资质会使得建设工程合同无效。
如(2021)沪01民终3156号案例中，法院认为：“建设工程施工合同与一般承揽合同在合同标的物、合同主体、交付成果以及合同形式中存在区别。建设工程施工合同的标的物是建设工程，一般涉及较大型项目，且法律对建设工程施工合同承包人的主体资格有特殊要求。而承揽合同的标的物相对来说比较小，可以是动产或不动产，定作人根据合同情况决定是否需要承揽人具备相应资质，交付的工作成果只要使标的物的质量、数量、规格、形状等满足定作人的要求即可。”
【法律依据】
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的
《民法典》
第七百九十六条 建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本编委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。
2
合同涉及标的不同
承揽合同的法律规定仅对各项工作内容进行提及，对于标的物没有进行特别的限定；而建设工程合同工作行为指向的标的主要为不动产极其附属设施还有配套的管道设备，一般来说标的物较大，价值较高。
如(2018)沪02民终999号案中，法院认为：“合同约定双方权利义务内容围绕越南系养水泥厂工程展开。而从双方实际履行情况来看，涉案合同主要履行内容也确实系提供钢结构安装等工作。上诉人作为工程总承包人将其承包工程的一部分工程发包给被上诉人所签订的合同，无论从合同外观还是内核，均更符合建设工程分包合同之范畴。”
【法律依据】
《建筑法》
第二条 本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。
第八十一条 本法关于施工许可、建筑施工企业资质审查和建筑工程发包、承包、禁止转包，以及建筑工程监理、建筑工程安全和质量管理的规定，适用于其他专业建筑工程的建筑活动，具体办法由国务院规定。
《建设工程质量管理条例》
第二条 本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。
此外，国家标准《建设工程分类标准》（GB/T50841-2013）也根据自然属性将建设工程分为建筑工程、土木工程和机电工程三大类。
君伦实务
本所团队目前代理A公司（施工方）承办的案件便涉及上述要点。
A公司与B公司签署了《设备材料及安装合同书》，其中，该合同用语存在“总包”“施工”“工地”“监理公司”等建设工程合同显著特征；合同条款对施工图纸、技术标准、工期要求、质量标准、工程款支付、验收要求、分包、违约责任等要素进行了明确约定。合同还对法律适用进行了明确，双方系依“《民法典》《中华人民共和国建筑法》《建设工程安全生产管理条例》《施工现场临时用电安全技术规范》《建筑施工安全检查标准》”签订该合同。可见，该合同内容已经突破承揽合同的情形，符合建设工程合同的特点。
根据《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》《建筑业企业资质管理规定》《建筑工程施工许可管理办法》《建筑施工企业安全生产许可证管理规定》，尤其是《建设工程分类标准（GB/T50841-2013）》，并参考《福建高院关于建设工程施工合同纠纷疑难问题解答（2022.09）》，本所律师认为，本案项目系属机电安装工程中的“设备及管道防腐蚀与绝热工程”，且A公司拥有《建筑企业资质证书》，具备机电工程施工、建筑机电安装工程等承包资质。在众多与本案同类型、同性质的施工包合同纠纷案件中，皆以“建设工程施工合同纠纷”为案由、适用建设工程施工合同相关法律法规进行审理，如(2021)沪0118民初21376号、(2022)粤01民终26632号等。
因此，本案为建设工程合同纠纷而非承揽合同纠纷，应当适用建设工程合同相关法律法规。
三、法律后果
1、管辖不同
建设工程合同适用不动产纠纷专属管辖，而承揽合同并无专属管辖的特殊规定。
【法律依据】
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释（2022修正）》
第二十八条 农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。
《民事诉讼法》
第三十四条 下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：
（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。……
2、交给第三人完成的结果不同
建设工程合同对分包转包采取较为严格的限制，在责任分配方面也与承揽合同有所不同：
1）在分包转包方面，建设工程合同主体部分不得转包分包，其他部分工作分转包也需要发包人同意；而承揽合同中辅助工作并不一定需要得到定作人的同意。
2）在第三人责任承担方面，建设工程中第三人承担连带责任，承揽合同中由承揽人为第三人的工程成果负责。
【法律依据】
《民法典》
第七百七十三条 承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。
第七百九十一条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
3、解除权规定不同
根据法律规定，承揽合同中定作人享有法定的任意解除权，解除合同后仅需赔偿承揽人损失；发包人和承包人的法定解除权则需要满足相应条件，并不享有任意解除权。
该处区别也是由于建设工程合同往往涉及标的物较大、活动更复杂，而一般的承揽合同（例如日常生活中的服装来料加工、金银饰品定作、家用电器维修等）往往标的金额较小、工作量也相对较少，任意解除的后果更容易承受。
【法律依据】
《民法典》
第七百八十七条 定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。
第八百零六条 承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。
发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。
实习生蔡思妍、赵怡凡也对本文作出了重要贡献。
